To be or not to be...caution?

Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s’engage à payer la dette du débiteur principal, à la place de celui-ci, fournissant ainsi au créancier une garantie. Le débiteur n’est pas partie à ce contrat, même si celui-ci lui profite et s’il est en souvent l’instigateur. Il n’a donc pas à donner son consentement et il se pourra même qu’il ignore le cautionnement. Le but du cautionnement est de protéger le créancier contre l’insolvabilité du débiteur mais il est d’interprétation stricte et le doute profite à la caution.
Le cautionnement est un contrat accessoire au contrat principal entre le créancier et le débiteur.

1/Le cautionnement est une sûreté personnelle...

Il s’agit d’une garantie donnée par un individu, personne physique ou une personne morale (société, banque, établissement financier...), à l’inverse d’une sûreté réelle qui se matérialise par la remise ou l’affectation, en faveur d’un créancier, d’un bien d’un meuble ou immeuble, ou d’une somme d’argent. En revanche, la remise d’un gage ou d’un dépôt de garantie, comme pour une vente ou une location, bien que couramment appelée "caution" est un engagement radicalement différent du cautionnement. De même, la "caution" que peut exiger un Juge d’Instruction d’une personne mise en examen se traduit par le seul versement d’une somme d’argent. Il existe enfin d’autres types de garanties qui présentent des similitudes avec le cautionnement :
- L’aval est un cautionnement spécialement porté sur une traite ou un billet à ordre pour garantir son paiement.
- Le porte-fort, régi par le Code Civil, est peu usité.
- Les garanties financières légales sont obligatoires pour exercer certaines activités ou professions.
- Les lettres d’intention et les garanties à première demande sont des garanties dites " autonomes ", employées dans la vie des affaires.

2/ ... aux dangers réels.

Si l’obligation du débiteur principal porte sur une longue période (prêt, location...), sa défaillance pourra ne survenir qu’au bout de plusieurs années.
La caution sera alors poursuivie sur le fondement d’un engagement dont elle aura fort bien pu oublier l’existence ou, simplement, mal apprécié l’importance financière. De surcroît et sauf disposition contraire, la dette née avant le décès de la caution se transmet à ses héritiers.
"Indolore" à l’origine, le cautionnement n’est donc pas exempt de dangers et risque de provoquer drames personnels et familiaux.
C’est pourquoi la Loi et la jurisprudence obligent, dans certains cas, le créancier à informer scrupuleusement la caution de la situation du débiteur principal, au moment de la conclusion du cautionnement et pendant la durée de celui-ci.

En conclusion,et après tous ces longs développements,je ne peux que vous recommander de bien réfléchir et de vous informer au préalable avant d'envisager de vous porter caution. Les risques sont en effet trop grands pour qu'une telle décision soit prise à la légère. L'idéal serait peut-être de n'avoir ni parents ni amis!

Bibliographie conseillée.

Pour ceux qui n'en ont toujours pas assez (et oui!les passionnés de droit existent!), je vais à présent vous conseiller quelques ouvrages pour approfondir la notion de cautionnement.Oh! joie!
_Les grands arrêts de la jurisprudence civile,Tome 2.Si vous ne vous l'êtes pas procuré dès votre deuxième année de droit,sachez que c'est un ouvrage essentiel! (mais vous survivrez sans,rassurez-vous!)









_Droit des sûretés,de Michel Cabrillac et Christian Mouly.











_Droit des sûretés,de Michel Cabrillac,Christian Mouly,Séverine Cabrillac et Philippe Pétel.










_Droit des sûretés,de Christophe Albiges et Marie-Pierre Dumond-Lefrand. (pour potasser les TD)










_Droit des sûretés:Sûretés personnelles,sûretés réelles,de Gael Piette.










_Droit civil,Tome 7:Les sûretés personnelles,de Jérôme François et Christian Larroumet.










_Droit des sûretés,de Pascal Ancel.

Petites précisions.

Je sais bien que vous ne vous lassez pas d'entendre parler du cautionnement!Aussi,vous serez ravis que je vous parle de deux autres types de cautionnement :
_le cautionnement légal (ou judiciaire)
_et le cautionnement réel

Le cautionnement légal ou judiciaire est un cautionnement conventionnel dont le législateur a jugé bon d'imposer la constitution au débiteur pour lui pemettre d'obtenir un avantage.Certains caractères du cautionnement permettent de l'imposer à toutes sortes de débiteurs:il est peu onéreux,facile à fournir,même pour le débiteur peu fortuné,et privilégie les débiteurs honnêtes et estimés qui n'auront pas de difficulté à trouver un garant.En contrepartie de cette garantie,le débiteur obtient automatiquement l'avantage sollicité (délai de paiement,avance sur paiement du prix,jouissances immédiates...) ,le créancier ne pouvant exiger plus,ni autre chose.

Art. 2040." Toutes les fois qu'une personne est obligée, par la loi ou par une condamnation, à fournir une caution, la caution offerte doit remplir les conditions prescrites par les articles 2018 et 2019.
Lorsqu'il s'agit d'un cautionnement judiciaire, la caution doit, en outre, être susceptible de contrainte par corps."
Le cautionnement constitue de sa nature un acte de bienfaisance purement civil en son essence, et ne change pas de nature par la circonstance que l'un ou l'autre des stipulants est un commerçant.
Il en est surtout ainsi, alors que l'obligation cautionnée et l'acte par lequel le cautionnement est donné n'ont pas le caractère d'obligations commerciales, ni d'actes de commerce; dès lors les contestations au sujet d'un pareil cautionnement, donné même par un commerçant, sont de la compétence du tribunal civil.
Art. 2041. "Celui qui ne peut pas trouver une caution, est reçu à donner à sa place un gage en
nantissement suffisant."
L'article 2041 du Code civil se trouve placé au chapitre IV de la caution légale et de la caution judiciaire.
Art. 2042. "La caution judiciaire ne peut point demander la discussion du débiteur principal."
Art. 2043. "Celui qui a simplement cautionné la caution judiciaire, ne peut demander la discussion du débiteur principal et de la caution."

Sur le cautionnement réel planent une équivoque sémantique et une controverse fondamentale.L'équivoque tient au fait qu'un cautionnement ordinaire peut fort bien être assorti d'une sûreté réelle qui fortifie l'engagement de celui qui l'a souscrit,un engagement en vertu duquel la caution doit répondre sur tout son patrimoine de la totalité du montant garanti quelle que soit la somme produite par la réalisation du bien grevé de la sûreté réelle.La pratique tend à désigner cette combinaison sous l'appelation de cautionnement réel ou hypothécaire.
Le créancier a été autorisé à se prévaloir de la déchéance du terme consécutive à la liquidation judiciaire du débiteur en raison de la nature de sûreté réelle du cautionnement dont il bénéficiait.S'il doit déclarer sa créance dans la procédure collective du débiteur principal,il n'a que la qualité de chirographaire.
Au titre de l'application des règles du cautionnement,le bénéfice de subrogation a été reconnu à la caution réelle.
En revanche,la jurisprudence a refusé de faire bénéficier la caution réelle de l'exigence de la mention manuscrite et de l'obligation d'information annuelle.(Cass.civ.1,13 mai 1998).


Ces précisions faites,je vous recommande de voir "Vol au-dessus d'un nid de coucous" de Milos Forman avec l'excellent Jack Nicholson.Ce film est désormais un classique incontournable qui marque d'aileurs d'une des meilleures performances du grand Jack!
Je vous recommande également un film sur Beethoven intitulé "Ludwig Van B." de Bernard Rose avec Gary Oldman (acteur malheureusement pas assez connu!)Un vrai régal pour les yeux et les oreilles!
Enfin,je vous conseille vivement un film plutôt énigmatique mais prodigieux :"Spider" de David Cronenberg,avec l'un de mes acteurs fétiches,à savoir Ralph Fiennes.Ce film est tout simplement stupéfiant et déroutant!Une vraie perle!

Les recours (suite et fin!)

Poursuivons donc le chapitre sur les recours de la caution.

B.Les recours contre les cofidéjusseurs*.

Les cofidéjusseurs sont les personnes qui,solidairement ou non,se portent caution d'un même débiteur pour une même dette.
Lorsque plusieurs personnes se sont engagées envers le créncier,la caution dispose de recours contre les autres cautions.

1/Les recours personnels.

a)Les conditions du recours.
Il faut 4 conditions cumulatives:
_la caution doit avoir payé et son paiement doit être valable.
_le paiement doit avoir été fait en qualité de caution
_la caution doit avoir payé avec des fonds provenant de son propre patrimoine.
_le paiement doit être intervenu dans l'un des cas énoncés par l'article 2309 du Code civil qui dispose:
"La caution, même avant d'avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être par lui indemnisée :
1º Lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le paiement ;
2º Lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture ;
3º Lorsque le débiteur s'est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps ;
4º Lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle avait été contractée ;
5º Au bout de dix années, lorsque l'obligation principale n'a point de terme fixe d'échéance, à moins que l'obligation principale, telle qu'une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé."

b)L'objet du recours.
Il s'agit d'un recours en contribution c'est-à-dire qu'il tend à faire supporter à chacune des cautions sa part et portion de dette.Deux cas:
_si l'étendue des cautionnements est identique==>répartition par part virile (chaque caution supportera une part égale de la dette.
_si l'étendue des cautionnements est différente==>la fraction de la dette supportée par chacune des cautions sera déterminée en proportion de son engagement initial.

2/Les recours subrogatoires.
La caution bénéficie ici de toutes les sûretés que le créancier pouvait avoir contre les autres garants.
Le recours subrogatoire est soumis à la prescription applicable à la créance principale.

Nous en avons fini avec les recours de la caution!Je vais donc vous conseiller deux films.Le premier que je vous recommande c'est "Zodiac"de David Fincher à qui l'on doit le cultissime "Seven" ainsi que "Fight club"(à voir bien sûr!)."Zodiac" ,qui est inspiré de faits réels,est un excellent thriller mené de façon haletante et originale.
Le second film que je vous conseille est "Witness"de Peter Weir.On y retrouve Harrison Ford (à l'époque où il jouait dans de très bons films!) dans le rôle d'un inspecteur de police chargé de protéger un enfant Amish qui a été témoin d'un meurtre.Tout simplement génial!

Chose promise...chose due.

Les recours de la caution.

L'idée essentielle est que la caution est seulement une garante , aussi elle n'a pas a supporter (encore heureux) le poids définitif de la dette. Il est donc logique qu'elle beneficie de recours contre le débiteur principal et contre les autres cautions ou encore "cofidéjusseurs" (vous avez bien lu) en cas de pluralité de cautionnements sur une même dette pour un même débiteur.

A) Les recours contre le débiteur

Ils sont de 2 ordres
-la caution a été actionnée par le créancier au lieu et place du débiteur
Il s'agit du recours après paimement
ou
-La caution n'a pas été actionnée mais elle va pouvoir se retourner contre le débiteur avant d'avoir effectué sa prestation.
Il s'agit du recours après paiement.

1. Les recours après paiement.

Ces recours apparaissent plus théoriques que pratiques car si a priori le débiteur principal ne peut exécuter son engagement envers le créancier, il est difficile d'imaginer qu'il pourra en faire de même vis à vis de la caution. (quand on est fauché on est fauché, pardon insolvable :) )
Le Code civil offre deux possibilités de recours à la caution: le recours personnel et le recours subrogatoire.
Elle peut librement choisir l'un ou l'autre ou même excercer les deux!
Ce moyen de défense disparaît si:
-Le débiteur a payé le créancier (logique)
-La dette principale est éteinte (le cautionnement a un caractère accessoire!)


a) le recours personnel.

L'art 2305 dispose " La caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été doné au su ou a l'insu du débiteur" .
En pratique il est rare que l'on s'engage à l'insu du débiteur , mais dans ce cas le recours personnel est fondé sur la gestion d 'affaire .
Toutes les catégories de cautions sont concernées, sauf quand la caution a entendu faire une libéralité (un don généreux) au débiteur.
Lorsque la caution a garanti un débitaur principal unique, son recours sera dirigé contre lui.
En cas de pluralité des débiteurs, l'article 2307 dispose que " Lorsqu'il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires d'un dette , la caution qui les a tous cautionné a contre chacun d'eux le recours pour la répétition du total de ce qu'elle a payé" Lorsqu'elle n'en a garanti que certains, la jurisprudence admet le recours contre les débiteurs non cautionnés sur le fondement de la gestiond 'affaire.

Conditions:
-Le paiement doit avoir été valide, effectué avec les deniers de la caution et satisfactoire, donc libératoire pour elle.

interêt :
Ici la caution peut réclamer au débiteur le principal, les interêts et sous certaines conditions les frais et les dommages et interêts s'il y a lieu. (vengeance!!!)


b) Le recours subrogatoire

L'art 2306 dispose que "la caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu'avaient le créancier sur le débiteur"
Il s'agit d'une application particulière du principe général de subrogation de l'art 1251-3 C.civ
Les conditions de validité du recours sont les mêmes que pour le recours personnel.
Interêt:
la caution peut utiliser tous les droits préférentiels dont bénéficie le créancier (exp sûreté réelle)
Inconvénient:
La subrogation ne joue qu'à hauteur du paiement effectué par la caution à un créancier.


2. Les recours avant paiement.

Ces recours ont été prévus pour pallier l'éventuelle insolvabilité du débiteur le jour ou la caution sera actionnée.
Il sont ouvert à toutes les cautions à condition qu'ils soient dirigés contre le debiteur principal.
Ils sont assez illusoires (illusion quand tu nous tiens) et sont au nombre de 6
Les premiers figurent à l'article 2309 C.civ et 2316 .

Voilà !!!!
Si vous avez tenu jusque là, je vous donne rendez vous pour les recours entre cautions! (attention âmes sensibles s'abstenir!)

Les conditions de forme (2ème partie)

Paragraphe 2 : Les formes requises "ad probationem".

A.La preuve de l'existence du cautionnement.
Il ressort de l'article 1315 du Code civil que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.
Le créancier doit donc prouver que la personne poursuivie s'est bien portée caution et qu'elle garantit le paiement des obligations du débiteur principal.La preuve doit donc être écrite.
En général,la preuve de l'existence du cautionnement ne pose guère de difficulté.C'est surtout son étendue qui fait l'objet d'éventuelles contestations.

B.La preuve de l'étendue du cautionnement.
1/La preuve des cautionnements avant la loi du 1 août 2003.
Il faut distinguer deux hypothèses:
_le cautionnement souscrit par acte authentique* (écrit établi par un officier public)==>le créancier ,dans ce cas,peut utilement se prévaloir de l'acte rédigé par un professionnel pour établir l'étendue de l'engagement de la caution.Et s'agissant de l'acte authentique,il vaut jusqu'à inscription en faux.
_le cautionnement constitué par acte sous seing privé* ( écrit rédigé par les parties)==>sa force probante dépend du respect de deux conditions : d'une part,la signature de la caution, et d'autre part,la mention écrite de la caution de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres qu'elle s'engage à payer.
Le contenu de la mention manuscrite a suscité un abondant contentieux.
Pour les cautionnements non chiffrés,il n'est pas toujours possible de détailler les obligations cautionnées.Le juge dispose ,dans ce cas, d' un pouvoir d'interprétation (Cass.civ.1,10 juillet 2002)
Si la mention est incomplète, l'acte irrégulier vaudra comme commencement de preuve par écrit. Sur ce point, il convient tout de même de relever que l'article 2293 du Code civil dispose que :"Le cautionnement indéfini d'une obligation principale s'étend à tous les accessoires de la dette, même aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution".

2/La preuve des cautionnements après la loi du 1 août 2003.
La preuve est désormais facilitée puisque la mention manuscrite est requise à peine de nullité.
S'agissant des cautions personnes physiques, la preuve de l'étendue du cautionnement ne se pose dès lors que pour les cautionnements qui ne sont soumis à aucune règle de forme pour leur validité c'est-à-dire les cautionnements souscrits par les personnes morales.

Nous en avons ici fini avec les conditions de formation du cautionnement!(enfin!!)
Je vais donc une fois de plus vous conseiller quelques films.Je vais carrément me risquer à vous proposer un film de l'énigmatique David Lynch,"Mulholland Drive" et un film du chinois Zhang Yimou,"Epouses et concubines".Ce sont en effet un peu des ovnis du cinéma mais ce sont d'abord et avant tout de vrais chefs d'oeuvre.On dit que le cinéma est le 7ème art mais les plus sensibles et les plus avertis d'entre vous (je vais peut-être en vexer certains mais tant pis!) s'apercevront que "Mulholland Drive",à sa façon, sublime tous les arts.Il exalte l'esprit et les sens,il trouble,dérange et émeut, et transcende par sa magnificence et son originalité.En bref,ce film est un véritable émerveillement mais je ne le recommande pas à tout le monde!
S'agissant de "Epouses et concubines",c'est un film qui m'a bouleversé au plus haut point.Il dépeint la société chinoise des années 20 et montre en particulier la vie douloureuse et prédéterminée des femmes chinoises.Ce film à l'esthétique stylisée et à la mise en scène épurée vous bouleversera et vous choquera même mais vous conviendrez qu'il est MA-GIS-TRAL!
Toujours dans la catégorie drame,"La couleur pourpre" de Steven Spielberg est un must absolu qu'il n'est même plus nécessaire de présenter!
Enfin,je vous recommande chaudement un petit film indépendant "Sans rémission" de Edward James Olmos.Ce film est très dur et très cru car il nous dépeint la brutalité de l'univers carcéral et le monde sans pitié des gangs.C'est pourtant un film exceptionnel à la mise en scène impeccable!A travers l'histoire de Santana, chef de gang depuis son plus jeune âge devenu un parrain de la mafia mexicaine, ce film est un violent réquisitoire contre la violence inter-raciale, la misère des barrios et les gangs de Los Angeles.Personnellement,je ne m'en lasse pas!

Les conditions de forme (1ère partie)

II.Les conditions de forme.
A l'origine,le cautionnement était un contrat consensuel qui n'était soumis à aucune règle de forme pour sa validité.Les règles de forme s'imposaient seulement sur le plan probatoire c'est-à-dire "ad probationem" (et oui!les juristes se la pètent grave avec leur latin!) .Mais depuis les années 80,la jurisprudence puis le législateur ont mis en place un formalisme protecteur de la caution.Il s'agit d'un formalisme requis "ad validitatem" c'est-à-dire à titre de valdité.

Paragraphe 1 : Les formes requises "ad validitatem".

A.Le formalisme jurisprudentiel.
De 1982 à 1989,pour protéger les cautions,la Cour de cassation a érigé certaines règles de preuve en condition de validité du cautionnement.Pour que le cautionnement soit valable,la caution devait apposer au bas de l'acte une mention précisant l'étendue exacte de son engagement.Les conséquences furent lourdes car de nombreuses annulations ont été prononcées sur ce fondement.Les critiques furent unanimes de la part de la doctrine.
Puis,il y eut un revirement de jurisprudence et l'acte de cautionnement devient simplement irrégulier et non plus nul.Les exigences relatives aux mentions manuscrites redeviennent des règles de preuve et les cautions de mauvaise foi n'échappent plus à leur engagement par ce biais.

B.Le formalisme légal.
Certaines conditions de forme sont requises soit en raison de la qualité de la caution soit en raison de la nature de la dette cautionnée.

1/Les cautionnements souscrits par les personnes physiques.
La loi du 1 août 2003 a soumis les cautionnements donnés par les personnes physiques à un formalisme requis " ad validitatem".Et le non respect des conditions de forme est sanctionné par la nullité du contrat.
L'article L341-2 du Code de la consommation dispose en effet que : «Toute personne physique qui s’engage, par acte sous seing privé en qualité de caution, envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite énoncée au texte et uniquement de celle-ci:
"En me portant caution de X..., dans la limite
de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même."»
Pourtant,il convient de relever que les cautionnements de certaines dettes étaient déjà soumis à des règles de forme requis pour leur validité,et ce,bien avant 2003.

2/Les cautionnements de certaines dettes.
Deux types de cautionnement sont soumis,pour leur validité,à un formalisme particulier:
_le cautionnement d'une opération de crédit à la consommation
_et le cautionnement des obligations résultant d'un contrat de location
En dehors de ces cas,les règles de forme sont requises surtout pour prouver le cautionnement.

Et dans mon prochain message,je vous parlerai des formes requises "ad probationem"(Je sais,vous en crevez d'impatience!)

Je vais à présent vous conseiller deux films cultissimes,à savoir "Le Parrain" de Francis Ford Coppola et "Il était une fois en Amérique" de Sergio Leone.
"Le Parrain" est en fait une trilogie brillamment interprétée et mise en scène.Ce film a fait du prodigieux Al Pacino une star incontestable et un dieu vivant du cinéma.En plus,mon acteur fétiche,le brillantissime Robert de Niro,joue dans le second volet de cette trilogie.Si vous n'avez pas vu "Le Parrain",sachez que c'est une lacune qu'il convient de combler très vite!
"Il était une fois en Amérique" est quant à lui un drame (et non un western comme Sergio Leone a l'habitude d'en faire) et c'est ,selon moi,le meilleur film du dieu Robert de Niro.Ce film est grandiose,romanesque,ennivrant et spectaculaire!C'est un pur chef d'oeuvre à voir et à revoir!
Et pour rester sur le thème des "bad boys" et des gangsters,je vous propose "Casino" et "Les Affranchis" de Martin Scorsese ainsi que "Heat" de Michael Mann.Si vous l'ignorez,sachez que ces trois films cultes ont pour point commun de mettre en vedette le meilleur acteur de toute l'histoire du cinéma,à savoir Robert de Niro.Et dans "Heat",les deux monstres sacrés du cinéma,Robert de Niro et Al Pacino ,s'affrontent ,pour le plus grand bonheur du téléspectateur.A ne surtout pas manquer!